作為《商標法》中的基本范疇，商標混淆概念并非商標侵權認定和審查(評審)的標準。在《商標法》領域，尚有另外一個建立在“混淆”基礎之上而又與之有別的獨立范疇即“混淆可能性”，該范疇才是商標侵權認定和商標審查(評審)的主要基準。具體說來，只要在后商標極有可能導致具有一般謹慎程度的普通消費者乃至社會公眾誤認為其所附著之商品來源于在先商標所有人或與之有關，商標審查和評審機構就可以認定在后商標與在先商標相沖突而駁回注冊申請，法院則可判定在后商標使用者侵犯了在先商標權。

    上述侵權認定標準在各國《商標法》和國際公約中都有明確規定。在美國，防止消費者混淆是國會制定《蘭哈姆法》的主要目的，在具體制度設計上，該法第2條、第3條和第43條將可能導致消費者混淆、誤認或被蒙蔽作為駁回商標注冊申請或構成商標侵權的充分條件。《歐共體商標條例》在引言中就強調:“混淆可能性構成商標保護的特別條件。”而根據其第8條和第9條的規定，除在相同商品使用相同商標應推定混淆存在之外，在相同或類似商品上使用相同或近似商標時，除非存在混淆的可能，不應駁回商標注冊申請或認定構成商標侵權。《與貿易有關的知識產權協定》亦是如此，其第16條明確規定，商標所有人有權阻止他人在交易過程中使用可能引起混淆的商標。

    明確了商標混淆概念在商標侵權認定中的應有地位，就可以之為尺度來檢驗我國現行《商標法》的相關規定。

    我國《商標法》中未使用混淆一詞，其第52條直接以商標和商品是否相同或近似作為商標侵權的認定標準。商品和商標相同或類似不能作為商標侵權認定的充分必要條件，但商品類似和商標近似程度卻無疑屬于認定混淆可能性亦即商標侵權所應考慮的兩個最為重要的因素。應該說，我國現行《商標法》在實質上還是貫徹了混淆理論，商標案件的審理和商標審查(評審)基本上踐行了是否存在混淆可能性這一標準，具體表現在:其一，商標局對于可能導致消費者混淆的商標注冊申請，不予核準;即便商標獲準注冊，在先商標注冊人也有權請求撤銷。其二，注冊商標的轉讓和許可使用，以不致引起消費者混淆為前提。其三，侵犯注冊商標專用權以混淆可能性為要件，而犯罪行為在構成上則更為嚴格，僅限于在同種商品上使用與他人注冊商標相同的商標。

    盡管如此，由于我國《商標法》與《商標法實施條例》的主要條款均未明確提到“混淆”概念，其缺陷也是明顯的：首先，根據我國《商標法》的有關條款，只要兩個商標和所附著商品存在一定的相似性，則無論是否存在混淆的可能，也不管混淆的可能性有多大，都構成商標沖突而使其中一個無法正常使用。反之，只要執法者認定兩個商標和使用于其上的商品完全不同，即使已經有了實際的混淆或者導致混淆的極大可能性，在未認定馳名商標的情況下，商標沖突也難以成立。 實際情形卻并非如此，商標與商品的相似只是商標侵權認定所應考慮的因素，即便屬于至關重要的因素，卻也并非充分必要條件。其次，即便承認現行《商標法》在實質上貫徹了混淆理論，其所謂的混淆也僅限于傳統的出處混淆，上文所論及的間接混淆、反向混淆、潛意識混淆、售后混淆和售前混淆都沒有獲得法定的地位，也未引起司法和執法機關的重視。而這些新型混淆也同樣會損害商標所有人和消費者的利益。不能制止上述的新型商標侵權行為，《商標法》就不能有效保護商標權、維護正常的市場競爭秩序。

鑒于我國現行商標法律法規尚存在上述不足之處，恰逢我國《商標法》修訂機遇在即，我國立法機關理應恢復商標混淆概念在《商標法》中的應有地位，以商標混淆及其主要類型為基準重構商標侵權認定標準。修訂后的《商標法》應體現這樣的精神:“只要企業或個人在其生產、銷售的商品或包裝、宣傳資料上使用的文字、圖形、色彩或者其組合，有可能導致混淆，即誤認為該企業或個人的商品來源于在先商標所有人或與之相關，或反之，誤以為在先商標所有人的商品源于該企業或個人或與之相關，在先商標所有人就有權訴其侵權，阻止其注冊或使用。”結合本文第二部分的內容不難理解，其中所謂的“混淆”足以將間接混淆、反向混淆、潛意識混淆、售后混淆和售前混淆等非傳統的混淆形式囊括在內。出于保持法律簡潔并富于彈性的目的，新《商標法》不必對每種混淆類型都作出定義式的規定。實際上，傳統混淆之外的各種侵權形式都有其特別的適用條件，不宜由《商標法》作出剛性的規定。當然，在對各種非傳統混淆的理論研究趨于成熟之后，最高人民法院可以通過司法解釋作出規定，以指導各級法院審理特殊的商標侵權案件。